| 问题 | 虚报注册资本罪与抽逃出资罪 |
| 释义 | 9.甲、乙二人出资10万元，同时通过购买并使用伪造的商业零售发票，虚填商品实物价值人民币50万元，骗取审计事务所出具验资报告，欺骗公司登记主管部门，以60万元注册资本取得“XX贸易有限公司”营业执照。后甲、乙又合谋将上述10万元资本金转移用于注册另一公司。甲、乙二人的行为构成： A.虚报注册资本罪 B.虚假出资 C.虚报注册资本罪与抽逃出资罪 D.虚假出资罪与抽逃出资罪 答案：C 解析：犯罪人使用虚假证明文件虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，以取得公司登记，符合《刑法》第158条规定的虚报注册资本罪。成立公司后又抽逃出资的，符合《刑法》第159条所规定的抽逃出资罪。 案情 被告人蔡某于2001年以国兴公司的名义与某市开发区管委会签订投资市东南综合交易市场项目，3月13日领取了市场登记证，后蔡从市天山房地产开发有限公司借款500万元，于4月17日虚假验资，注册成立了市东南综合交易市场有限公司，并进行了税务登记，公司成立不久，将注册的500万元归还。 东南交易市场成立后，因蔡某的投资款一直没有到位，开发区管委会4月27日撤销了东南综合交易市场项目，市工商局于4月30日暂扣市场证。蔡在无任何建设工程的情况下，于4月5日以东南交易市场名义与李某某(本案被害人)签订了500万元建设工程协议，并收取了30万元保证金，协议约定2001年7月31日为开工日期，同时载明李某某的30万元保证金蔡不得动用，待工程开工后2个月内蔡将30万元保证金退还给李某某。后李因工程期已过，且无工可施，经索要，蔡归还李12.5万元，余款17.5万元无法偿还。 2001年9月5日，被告人蔡某以东南交易市场公司名义与市建安一装饰工程有限公司签订500万元的建设工程协议，约定2001年9月28日或2001年10月8日开工，建安公司向蔡某交纳50万元的保证金，在合同签订不久，建安公司以蔡的名义在银行存入现金13万元做为缴纳给东南综合交易市场的保证金，并将在存单交给了东南综合交易市场公司，蔡采取抵押贷款的方式从银行提取7.2万元占为已有。 同日，蔡以东南交易市场公司的名义与南通某一集团公司(简称南通公司)签订500万元的建设工程协议，约定2001年9月28日或2001年10月8日开工，南通公司在合同生效后5日内将合同总价款的10%即人民币50万元保证金存入银行专户，并实行双控。南通公司在约定的期限内将50万元以蔡的名义存入银行做为交纳东南交易市场公司的保证金，并将存单交给蔡，后蔡以抵押货款的方式从银行提取44万元占为已有。 对于蔡某以非法占有为目地，在签订合同的过程中虚构建设工程，而事实上为骗取保证金，行为触犯《中华人民共和国刑法》224条4项之规定，涉嫌构成合同诈骗罪，意见是一致的;而对于蔡某借款500万元虚假验资，成立东南交易公司的行为是否涉嫌构成虚报注册资本罪有二种不同的意见： 第一种意见认为，被告人蔡某在申请公司登记过程中，使用欺诈手段，虚报注册资本，在主观上明知自己的实有资本末达到法律规定的注册资本，而采取借款500万元的方式，故意虚报其实有资本，且数额巨大，侵犯了公司登记管理制度，行为触犯了《中华人民共和国刑法》158条之规定，涉嫌虚报注册资本罪。对蔡某应以合同诈骗罪、虚报注册资本罪数罪并罚。 第二种意见认为，被告人蔡某行为涉嫌合同诈骗罪，应以合同诈骗罪对蔡某追究其刑事责任。 笔者同意第二种意见，其理由如下; 本案中的被告人蔡某借款500万元成立东南交易市场公司，其目地并非是为了成立公司进行合法、正当的经营，而是以成立该公司为幌子，制造其资金雄厚的假象，以骗取他人的信任，而便于其从事诈骗活动。被告人蔡某虚报注册资金成立公司的行为，只是为了实现其诈骗的目地所实施的手段、方法，于其诈骗的目的具有牵连关系，依据我国刑法之规定其行为属牵连犯罪，应择一重罪处罚。所以对蔡某应以合同诈骗罪定罪量刑。 目前虚报注册资本，骗取公司登记的问题比较严重，原因比较复杂，有个人行为，有单位行为，甚至有的还掺杂着政府行为。有些实际上没有资本的人，与验资机构、公司登记等部门的人员恶意串通，弄虚作假，骗取公司登记;有的地方政府为了局部的、地方的短期利益，对谎报、夸大注册资本达数倍的，也责令公司登记主管部门不按公司法规定的有关条件和程序，将其登记为有限责任公司或者股份有限公司。行政执法人员和司法人员处理这类案件中尚未积累并总结出一套成形的经验，需要进一步探索。从目前行政执法和司法实务中可能遇到的情况看，应当把握法律、政策精神，着重区分虚报注册资本罪与非罪以及与其他犯罪的界限，并针对构成本罪的不同情况，区别对待，以期达到严格执法，公正司法的目标。 (一)罪与非罪的区分 1.以骗取公司登记还是其他企业登记划分罪与非罪的界限 公司是一种企业组织形式，即依照法律规定由股东出资设立的以营利为目的的社团法人。除公司之外，企业还包括尚未改建公司的国有企业以及合伙企业等。其他企业登记也须具备一定的条件并经过一定的程序，否则也要承担相应的法律责任。以合伙企业为例，根据1997年2 月23日全国人大常委会通过的《中华人民共和国合伙企业法》、 1997 年11月19日国务院令发布的《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》的有关规定，设立合伙企业，应当具备下列条件：有二个以上合伙人，并且都是依法承担无限责任者;有书面合伙协议;有各合伙人实际缴付的出资;有合伙企业的名称;有经营场所和从事合伙经营的必要条件。合伙企业经企业登记机关依法核准登记，领取营业执照后，方可从事经营活动。工商行政管理机关是合伙企业登记机关。办理合伙企业登记时，提交虚假文件或者采取其他欺骗手段，取得合伙企业登记的，由企业登记机关责令改正，可以处5000元以下罚款;情节严重的，撤销企业登记，吊销营业执照。 虚报注册资本罪被规定在我国《刑法》分则第3 章破坏社会主义市场经济秩序罪第3节妨害对公司、企业的管理秩序罪中， 但就本罪而言，侵犯的只是我国公司登记管理制度，不包括企业登记管理制度。因此，判断行为人是否构成虚报注册资本罪，首先应当查明行为人是骗取公司登记还是其他企业登记，前者构成犯罪，后者属于行政违法应受到相应的行政处罚，但不构成虚报注册资本罪。 2.以是否具有“虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”划分罪与非罪的界限 我国《刑法》、《公司法》及配套规定对虚报注册资本，骗取公司登记中的不同情况，分别规定了不同的法律责任。认定中应按照《刑法》第158条的规定，以是否具有“虚报注册资本数额巨大、 后果严重或者有其他严重情节”为标准，判断是构成虚报注册资本罪还是一种虚报注册资本的违法行为。数额、后果和其他情节中，只要有一项达到犯罪的程度，就应追究行为人的刑事责任。 首先，虚报注册资本“数额巨大”的起点标准可以考虑到实际上没有资本或者实有资本少于公司法中规定的各类公司注册资本的最低限额的，以各自法定最低限额的3 倍作为构成虚报注册资本罪“数额巨大”的起点标准，即以生产经营为主的公司的起点标准为150万元，以商品批发为主的公司的起点为150万元;以商业零售为主的公司的起点标准为90万元;科技开发、咨询、服务性公司的起点标准为30万元;股份有限公司的起点标准为3000万元。对注册资本中实有资本已达到或者超过公司法中规定的各类公司注册资本的最低限额的，以虚报注册资本数额为各自法定最低限额的3 倍为构成虚报注册资本罪“数额巨大”的起点标准。 其次，虚报注册资本“后果严重”，是指公司登记后贷款不能返还，或者在交易中资不抵债，严重损害债权人利益，或者引发重大涉外诉讼毁损我国公司登记管理信誉，破坏市场经济的正常秩序等重大后果。第三，所谓“其他严重情节”，是指虚报注册资本手段恶劣甚至牵连其他违法犯罪，或者多次虚报注册资本骗取公司登记，或者因虚报注册资本曾受过工商行政管理机关处罚又虚报注册资本，骗取公司登记等。在司法实务中，不能将数额、后果和其他情节绝对割裂开来。数额、后果本来就属于情节范畴，只不过法律将本罪中的数额、后果从情节中单列出来，以显示其在构成本罪中的数额、后果从情节中单列出来，以显示其在构成本罪中的重要性。 如果行为人虚报注册资本数额接近“数额巨大”的标准，后果比较严重，其他情节也比较严重，可以考虑将本案的数额、后果与其他情节一并计算，视为情节严重，以虚报注册资本罪论处。对不具备数额、后果和其他情节标准的虚报注册资本的行为， 不以犯罪论处， 而应按照《公司法》第206条及《公司登记管理条例》第58条的规定， 对行为人“由公司登记机关责令改正，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十以下的罚款;情节严重的，撤销公司登记，吊销营业执照”。 虚报注册资本情节严重的，《刑法》规定为犯罪，《公司法》规定撤销公司登记，吊销营业执照。如何理解这一问题?笔者认为，两部法律上规定的情节严重并不等同，《公司法》规定的情节严重范围较大，包括《刑法》中情节严重所指的内容。换句话说，《公司法》中规定情节严重的，不仅包括《刑法》中情节严重的，还包括从刑事诉讼法律角度认为是数额较大、后果比较严重或者有其他比较严重情节的。从法律后果看，符合《公司法》中规定虚报注册资本骗取公司登记情节严重的，可能出现两种情况：一是触犯《刑法》第158条的规定， 以虚报注册资本罪论处，同时依照《公司法》及配套规定撤销公司登记，吊销营业执照。二是尚未构成犯罪，仅依照《公司法》及配套规定撤销公司登记，吊销营业执照。在司法实务中，应特别注意在《刑法》与《公司法》及配套规定的衔接处把握好虚报注册资本罪与非罪的界限。处理具体案件时不能只研究《公司法》的规定而无视《刑法》规定，也不能只依据《刑法》条文而忽视《公司法》中的有关规定。 3.以是否虚假多报注册资本划分罪与非罪的界限 虚报注册资本包括虚假多报和少报注册资本两种情况。现实生活中前者的数量远远超过后者。虚假少报注册资本往往发生在公司变更注册资本，向公司登记机关申请变更登记中。行为人使用虚假证明文件或者采用其他欺诈手段虚假少报注册资本，取得公司登记。为了防止行为人利用公司减少注册资本变更登记之虚假少报注册资本，《公司登记管理条例》第28条第3款规定，公司减少注册资本的， 应当自减少注册资本决议或者决定作出之日起90日后申请变更登记，并应当提交公司在报纸上登载公司减少注册资本公告至少3 次的有关证明和公司债务清偿或者债务担保情况的说明。1995年12月18日国家工商行政管理局发布的《公司注册资本登记管理暂行规定》第17条、第20条中也对此作了相应的规定。 |
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